Serwis Regionalnego Programu
Województwa Śląskiego
RPO WSL 2014-2020

Pytanie 1. Jak traktować podmiotowe środki dowodowe dla konsorcjum: czy np. robota w wymaganiach na min. kwotę 200 tys. musi być zrobiona przez jednego i drugiego członka konsorcjum( czyli wtedy mamy 2 roboty) czy tylko jednego, nawet jeśli ciężar jego konsorcjum to tylko 5%?

Odpowiedź.

Art. 117 Pzp wskazuje na sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w świetle ich zaangażowania podczas wykonywania umowy. Zgodnie z generalną zasadą ujętą w art. 58 ust. 5 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, że warunki udziału w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać łącznie. Od tej zasady ustawa w art. 117 przewiduje wyjątki:

a) warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane;

b) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Oba ww. wyjątki wymagają od zamawiającego indywidualnego podejścia do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia będą zobligowani do wykazania, że warunek uprawnień do prowadzenia działalności oraz warunek doświadczenia spełnia ten z nich, który będzie odpowiedzialny za wykonanie danego zakresu zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie zatem wymagała od zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego na etapie oceny i badania ofert. W związku z powyższym ustawodawca zobligował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zamawiający musi dokonać także weryfikacji, czy składana w trybie art. 59 ustawy kopia umowy regulującej współpracę tych wykonawców (zamawiający ma prawo jej żądania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego) jest spójna w swojej treści z treścią oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4. Wydaje się, że obowiązkiem zamawiającego będzie także weryfikacja sposobu realizacji umowy w zgodzie ze złożonym oświadczeniem, w przeciwnym przypadku może dojść do obejścia przepisów o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawca ma obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Celem art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów.

Na gruncie nowej ustawy aktualność zachowują tezy wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa C387/14 ESAPROJEKT) wskazujące, że zasada równego traktowania wykonawców powinna być interpretowana w ten sposób, że nie dopuszcza się, aby wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 dyrektywy klasycznej poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi, więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego. Analogicznie można tą kwestię rozpatrywać w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których każdy wykonał jedno zamówienie w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu wymaga wykonania (powtórzenia) dwóch zamówień. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji byłoby dopuszczenie do „obchodzenia” warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez łączenie się w konsorcja wykonawców, którzy wymaganego doświadczenia nie posiadają, bowiem poprzez samo podpisanie umowy konsorcjum doświadczenia tego przecież nie nabędą. Jeżeli na rynku znajdzie się dwóch wykonawców, z których każdy wykonał jeden raz daną robotę - nie uzyskując wymaganego w warunku doświadczenia – pojawia się pytanie, w jaki sposób staną się doświadczonymi wykonawcami jedynie w efekcie podjęcia decyzji o wspólnym starcie w postępowaniu?

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza