Serwis Regionalnego Programu
Województwa Śląskiego
RPO WSL 2014-2020

Pytanie 11. Wypełnienie warunków przez członków konsorcjum przy większym niż 1 wymaganym doświadczeniu?5. Wypełnienie warunków przez członków konsorcjum przy większym niż 1 wymaganym doświadczeniu?
Odpowiedź, 17.09.2018 r.
Zgodnie z przepisami art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie stosowanie przepisów o wykonawcy oznacza, że nie są one stosowane wprost, a ich interpretacja wymaga uwzględnienia charakteru i specyfiki wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz celu danego warunku i możliwości jego kumulatywnego spełnienia. O ile w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego np.

- jeżeli zamawiający postawi warunek doświadczenia i warunek finansowy prawidłowe będzie wykazanie warunku doświadczenia przez jednego wykonawcę i warunku finansowego przez drugiego wykonawcę;
- jeżeli zamawiający postawi warunek finansowy wymagający wykazania dysponowania kwotą 1 mln złotych, będzie on spełniony gdy jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie dysponował połową tej kwoty, a drugi wykonawca pozostałą częścią.

O tyle w przypadku warunku doświadczenia, gdzie zasadnicze znaczenie ma wykonanie określonej przez zamawiającego ilości robót budowlanych, które będzie decydowało o nabyciu doświadczenia kumulatywne spełnienie tego warunku jest po prostu niemożliwe i matematyczne sumowanie doświadczenia kilku wykonawców nie zapewni osiągnięcia celu postawienia danego warunku udziału w postępowaniu. Łączenie potencjałów w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego czy kadrowego przez zwykłe ich sumowanie jest bezwzględnym prawem wykonawcy. Jednak warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem w tym przypadku szczególnym, bowiem doświadczenie zdobywa się przez powtarzalność i ma on na celu dopuszczenie do wykonywania zamówienia wykonawców doświadczonych, którzy zdołali należycie i prawidłowo wykonać minimum dwie roboty budowlane. i nabyć przez ten fakt określone doświadczenie. Jeżeli doświadczenia takowego nie nabył ani jeden, ani drugi konsorcjant, nie ma logicznej i prawnej możliwości sumowania potencjałów dwóch niedoświadczonych podmiotów. Żaden z nich (tym bardziej wspólnie) będąc niedoświadczonymi w świetle zapisów SIWZ przed wszczęciem postępowania nie stanie się doświadczonym jedynie przez fakt łącznego złożenie oferty. Aktualne orzecznictwo wyraźnie wskazuje, że jeżeli konsorcjum lub wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego mają wykazać wykonanie wielu robót budowlanych o określonym charakterze, zakresie i wartości – nie będą spełniać tego warunku przez zwykłe matematyczne zsumowanie robót wykonanych przez te podmioty. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością:

1. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 7 sierpnia 2014 r. KIO 1495/14
2. Orzeczenie KIO z 16 stycznia 2015 r. KIO 2751/14  
3. Orzeczenie KIO z dnia 5 września 2014 r. KIO/KU 74/2014 
4. Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. Ga VIII 327/14 
5. Orzeczenie KIO z dnia 29 września 2016 r. KIO 1714/16 
6. Uchwała KIO/KU 62/14 
7. Orzeczenie KIO z dnia 29 listopada 2016 r. KIO 2169/16 
8. Orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 r. C-387 (Esaprojekt) 
9. Orzeczenie KIO z dnia 22 sierpnia 2017 r. KIO 1598/17 

KIO 1495/14:
Z przepisu art. 23 ust. 3 p.z.p. nie wynika sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający może więc postawić warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy. Warunek postawiony przez Zamawiającego na gruncie analizowanej sprawy obejmuje wykonanie dwóch robót o określonym zakresie i wartości. Wykonawca zamierzający ubiegać się o zamówienia winien zatem wykonać dwie takie roboty, jako miernik wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Konsorcjum, do którego odpowiednio stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy, dla wykazania spełnienia tak opisanego warunku powinno zatem znaleźć się w sytuacji takiej jak wykonawca, który dwa razy wykonał wymagane zadanie. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty, wchodzące w skład konsorcjum, nie stwarza takiej sytuacji, jak wykonanie tych robót przez jeden podmiot. Żaden z tych podmiotów, poprzez zawiązanie konsorcjum nie zwielokrotnił swojego doświadczenia, nie znalazł się w sytuacji, że dwa razy wykonał określone roboty budowlane. Powyższe czyniło zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię, która w prowadzi do nieprawidłowego wykluczenia z postępowania podmiotu spełniającego warunki udziału w postępowaniu, postawiony w związku z tezą o nieważności postanowienia SIWZ na podstawie art. 58 § 1 k.c., nie tylko spóźnionym, ale i niezasługującym na akceptację [1].

[1] KIO uznało za bezpodstawne te same zarzuty, które wskazane są w informacji pokontrolnej w odniesieniu do identycznego stanu faktycznego.

KIO2751/14: 
Nie każdy zasób udzielony w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p., o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. można dla spełnienia warunku udziału sumować. Jeśli raczej nie budzi wątpliwości sumowanie potencjału finansowego, gdyż suma odpowiednich kwot daje kwotę niezbędną do wykazania zdolności finansowej, to już w szeregu przypadków w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia takiego efektu wykonawca nie uzyska. Każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, mając na względzie treść warunku podanego w SIWZ jak i merytoryczną, a nie tylko formalną możliwość jego spełnienia. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością przez podmiot, który takie lub podobne zamówienie już wykonał. Przy udostępnieniu zasobu nie chodzi o zebranie od nieokreślonej liczby podmiotów, określonej sumarycznie wielkości wymaganego zasobu, dla spełnienia warunku udziału, ale chodzi o to, aby uzyskać zasób wymagany w SIWZ i udzielony zasób mógł być w tym postępowaniu wykorzystany.

KIO/KU 74/14:
Co do postawionego przez zamawiającego wymogu, aby w przypadku warunku dotyczącego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu ocieplenia budynku oraz co najmniej 2 robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji klimatyzacji wraz z dostawa i uruchomieniem urządzeń wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia oraz wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego wykazali doświadczenie w taki sposób, iż jeden wykonawca/podmiot trzeci musi wykazać sie pełnym doświadczeniem dotyczącym ocieplenia (czyli wykonaniem owych 2 robót), a jeden wykonawca/podmiot trzeci (ten sam lub inny) musi wykazać sie pełnym doświadczeniem dotyczącym wykonania klimatyzacji, Izba nie stwierdziła naruszenia powołanych przez Prezesa UZP przepisów. W ocenie KIO „art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, ze do wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. A zatem niektóre przepisy będą mogły być  stosowanie wprost, inne z modyfikacjami, a niektóre w ogóle nie będą nadawały sie do zastosowania. (…) Tym samym również doświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia lub wykonawcy powołującego sie na potencjał podmiotu trzeciego powinno być odbiciem takiego doświadczenia. Uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców wcale bowiem nie oznacza, że konsorcjum albo wykonawca nie mający doświadczenia mogą być traktowani lepiej niż wykonawca indywidualnie ubiegający sie o zamówienie i korzystający wyłącznie z własnego potencjału ani tez, ze zamawiający ma sie zadowolić „gorszym” wykonawca, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch ociepleń budynku i dwóch instalacji klimatyzacji. Nie ulega wątpliwości, ze warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku konsorcjum i powoływania sie na potencjał podmiotu trzeciego, co do zasady, mogą być spełnione łącznie. Rzeczywiście istota tworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, aby mogli połączyć swój potencjał. Podobnie powoływanie sie na zdolności innych podmiotów. Pytanie tylko, jak to sumowanie potencjałów powinno wyglądać. (...). Jednak nie do końca jest prawda, ze konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim musza być one zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwa konkurencje miedzy wykonawcami”. 

Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Ga 327.14
Sąd stwierdził cyt. „bezspornym jest, że Zamawiający w SIWZ postawił w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia wymogi zgodnie z którymi o zamówienie może się ubiegać może Wykonawca, który wykaże zrealizowanie w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch robót, o wartości co najmniej 2 500 000 zł brutto każda, polegających na remoncie, rozbudowie lub przebudowie dowolnego budynku wpisanego do rejestru zabytków, użyteczności publicznej lub mieszkalnego, w którym prowadzono wewnętrzne prace ogólnobudowlane i instalacyjne (…). Jednocześnie zamawiający wskazał, że iż warunek wiedzy i doświadczenia nie podlega zsumowaniu – co oznacza, że albo wykonawca składający ofertę wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót, dodając w nawiasie, że warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót, ale żaden z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót albo w sytuacji gdy Wykonawca, który nie ma wymaganego doświadczenia (nie ma wykonanych dwóch robót) polega na zasobach innego podmiotu – podmiot ten musi wykazać zrealizowanie dwóch wymaganych robót. W sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu – podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który będzie realizował zasadnicze roboty budowalne wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne – dodając, ze udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót. W ocenie Sądu Okręgowego brak jest także podstaw do podzielenia zarzutów skarżącego, iż kwestionowane postanowienie SIWZ, zgodnie z którym „warunek wiedzy i doświadczenia nie podlega sumowaniu – co oznacza, że albo Wykonawca składający ofertę wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót albo jeden z uczestników konsorcjum wykaże się realizacją dwóch wymaganych robót [warunek wiedzy i doświadczenia nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy uczestnicy konsorcjum w sumie wykażą zrealizowanie dwóch robót ale żaden z nich nie wykonał wymaganych dwóch robót” - jest bezwzględnie nieważne. Powyższe nie oznacza także, że sporne postanowienie SIWZ stawia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymaganie wyższe niż wobec wykonawców ubiegających się udzielenie zamówienia samodzielnie – zamawiający nie żądał – jak wskazano wcześniej - spełnienia wskazanego warunku wiedzy i doświadczenia przez każdego członka konsorcjum osobno, czy też przez określonego członka konsorcjum np. przez lidera. Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, iż wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy w takim samym stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i charakterze. Analizując powołane wyżej postanowienia SIWZ należy dodać, iż zamawiający opisał sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia (art.22 ust. 1 pkt 2 ustawy) korzystając w tym zakresie z przysługującego mu uprawnienia wynikającego wprost z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy podziela stanowisko Skarżącego, iż w świetle utrwalonej wykładni przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 ustawy określającego tzw. warunki negatywne. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum, przyjmuje się zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie (...), że co do zasady mogą być one spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego ekonomicznego i finansowego. Dlatego też potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie może być jednak – w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz winno być rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem zamówienia. W rozpoznawanej sprawie treścią postawionego warunku udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią warunku jest więc dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych robót. Miarą minimalnego doświadczenia wykonawcy Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także jego powtórzenie – jednokrotne. Sąd Okręgowy podziela stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu (...), że przepis art. 23 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza uprawnienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Rozdzielanie wskazanego warunku wiedzy i doświadczenia w sposób wskazany przez Skarżącego na obecnym etapie postępowania – mając na uwadze jednoznacznie postawione w tym względzie w SIWZ wymagania, co podkreślono na wstępie rozważań - nie może być uznane za uprawnione. Zgodzić należy się także ze stanowiskiem KIO, iż okoliczność, że konsorcjum musi wykazać wykonanie - dla spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - dwóch robót budowlanych o określonym charakterze, zakresie i wartości nie oznacza, że powyższe spełnia zsumowanie robót wykonanych przez podmioty, które zawarły umowę konsorcjum. Zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów – nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością w tym przypadku wymaganym doświadczeniem w robotach budowlanych dotyczących obiektów wpisanych do rejestru zabytków. Takie wymaganie nie może być uznane –zdaniem Sądu Okręgowego - w okolicznościach badanej sprawy (jako zakomunikowane jednoznacznie wszystkim potencjalnym wykonawcom w treści SIWZ oraz ogłoszeniu i nie zakwestionowane w oparciu o art. 180 ust 2 w zw. z art. 182 ustawy) za prowadzące do naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przewidzianej w art. 7 ust 1 ustawy. Zatem zawarte w skardze zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez wadliwą ich wykładnię okazały się niezasadne. W ocenie Sadu Okręgowego w badanej sprawie nie znajduje również uzasadnienia zarzut naruszenia art. 26 ust 2b ustawy. Zgodnie z treścią powołanego przepisu „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Bezspornym pozostaje w sprawie, iż Zamawiający [w rozdziale II ust. 1 pkt 1 SIWZ], postawił w tym zakresie wymaganie, zgodnie z którym „W sytuacji polegania na zasobach innego podmiotu – podmiot ten musi być wskazany jako podwykonawca, który będzie wykonywał zasadnicze roboty budowlane wynikające z programu prac konserwatorskich i renowacyjnych oraz roboty elewacyjne. Udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia musi być związane z wykonywaniem robót”.  

Orzeczenie KIO z dnia 29 września 2016 r. KIO 1714/16
Zamawiający - oprócz stwierdzenia, iż warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot" - wymóg ten uściślił i doprecyzował zawartym w nawiasie określeniem: "jeden lub każdy z podmiotów musi posiadać wymagane doświadczenie". Tak precyzyjne opisanie warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do potrzeb zamawiającego, uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia. Podkreślić jednakże przy tym należy, iż tego rodzaju wymóg w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest prawnie dopuszczalny, czemu dała wyraz Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 23 lipca 2014 r. sygn. akt KIO/KU 62/14.

Uchwała KIO KU 62/14 z dnia 23 lipca 2014 r. [2]
Istotnie, możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia umożliwia wykonawcom wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez łączenie swych zasobów. Zauważyć jednak należy, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się nie wprost, lecz odpowiednio. Przepis ten nie stanowi podstawy do twierdzenia, że łączenie zasobów wykonawców tworzących konsorcjum może odbywać się w sposób całkowicie dowolny. Należy bowiem mieć na uwadze cel stawianych w postępowaniu warunków, którym jest wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie, wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym. Potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy, zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia nie może być mniejsza niż wykonawcy, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia.W ocenie Izby, wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 4 300 000,00 PLN przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie konsorcjum. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od różnych członków konsorcjum nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym konsorcjum. Wymaganie ustanowione przez zamawiającego pozwala na ocenę stałości ekonomicznej wykonawcy umożliwiającej dokończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Sumowanie obrotów kilku członków konsorcjum czy podmiotów trzecich nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Stanowiłoby też nieuzasadnioną preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcjum.Podobnie, za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia Izba uznała wymóg wykazania przez jednego z członków konsorcjum lub podmiot trzeci spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wykazanie się przez poszczególnych członków konsorcjum wykonaniem po jednej robocie opisanej przez zamawiającego w warunku, lub sumowanie większej ilości robót w jedną określoną przez zamawiającego nie gwarantowałoby należytego wykonania zamówienia i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez uprzywilejowanie wykonawców tworzących konsorcjum.Podsumowując, Izba stwierdziła, że możliwość łącznego wykazania spełniania warunków przez członków konsorcjum nie może polegać na prostym sumowaniu potencjałów, a powinno być badane indywidualnie w zależności od przedmiotu zamówienia i jego swoistego charakteru. Izba stwierdziła, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego czy posiadania wiedzy i doświadczenia przez jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia czy przez podmiot trzeci jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W żaden sposób nie przeczy też istocie konsorcjum. Jednocześnie podkreślić należy, iż zamawiający dopuścił wykazanie spełniania przez sumowanie potencjałów poszczególnych podmiotów w zakresie pozostałych warunków, tj. dotyczących potencjału osobowego, posiadanych środków finansowych, ubezpieczenia.

[2] Identyczny zapis jak w naszej SIWZ zastosowany przez KPRiM i uznany przez KIO za prawidłowy cyt: „zgodnie z § 5 SIWZ - zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”.

KIO 2169/16
W odniesieniu do konsorcjum, warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., co do zasady, mogą być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego podmiotów tworzących konsorcjum. Jednakże łączenie potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum. Odpowiednie zastosowanie art. 23 p.z.p. nie może sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Istotą w niniejszym postępowaniu jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując, spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków konsorcjum. Z tego względu Izba za bezzasadny uznała zarzut wadliwej oceny wiedzy i doświadczenia (wykazanego w treści oferty) Odwołującego. Tym samym wezwanie Odwołującego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia, Izba uznała za zasadne.

Orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 r. C-387 (Esaprojekt)
Zagadnienie wspólnego wykazania warunku doświadczenia stało się przedmiotem zapytania prejudycjalnego KIO do TSUE i doczekało się odpowiedzi w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. (sprawa C 387/14 ESAPROJEKT). KIO zapytało TSUE „Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zasoby innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3 [tej dyrektywy], w ramach którego nastąpi sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które pojedynczo nie posiadają wymaganej przez instytucję zamawiającą wiedzy i doświadczenia, w przypadku gdy doświadczenie to jest niepodzielne (tzn. warunek udziału w postępowaniu musi być spełniony przez wykonawcę w całości) oraz wykonanie zamówienia jest niepodzielne (stanowi jedną całość)? TSUE odpowiedział: „W związku z tym odpowiedź na pytanie czwarte powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi, więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego. Odpowiedź udzielona przez Trybunał na czwarte pytanie jest zgodna ze stanowiskiem przedstawionym przez Rzeczpospolitą Polską w uwagach na piśmie w tej sprawie. Analogicznie można ta kwestię rozpatrywać w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 10. Czy należy wezwać do uzupełnienia wykonawcę o oświadczenie dot. grupy kapitałowej, jeśli złożył je wraz z ofertą? Nie jest to jedyny wykonawca w postępowaniu.
Odpowiedź, 17.09.2018 r.
W przypadku zastosowania tzw. „procedury odwróconej” (art. 24aa ustawy Prawo zamówień publicznych) nie ocenia się podstaw wykluczenia wykonawców których oferta nie została oceniona jako najkorzystniejsza. Więc nie ma podstaw do wzywania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak  podstaw wykluczenia, nawet gdyby były wadliwe.

W przypadku zastosowania tzw. „procedury klasycznej” niezłożenie informacji dotyczącej grupy kapitałowej obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy aby złożył ją w terminie wyznaczonym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie autora odpowiedzi, złożenie oświadczenia o braku uczestnictwa w grupie kapitałowej z wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu w sytuacji gdy wykonawca nie posiada informacji o tym, kto złożył oferty dotknięte jest wadą. Wada ta polega na złożeniu oświadczenia co do faktów nieznanych w momencie jego sporządzania. Wada ta podważa zatem wiarygodność dokumentu. Z oświadczenia takiego nie wynika bowiem, że wykonawca w ogóle nie należy do grup kapitałowych. Wynika z niego tylko i wyłącznie tyle, że nie należy do grupy z nieznanymi sobie w momencie składania oświadczenia wykonawcami.  Zamawiający ma w takiej sytuacji obowiązek wezwania wykonawcy do jego złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wyjątkiem będzie sytuacja, w której wykonawca w oświadczeniu wskaże, że nie należy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej. Wówczas oświadczenie takie będzie wystarczające.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 9. Zgodnie z procedurą rozeznania rynku zostanie złożona 1 oferta, to jeżeli w wyniku uzupełnienia o 2 ofertę zostanie złożona oferta z niższą ceną, mamy obowiązek ją wybrać?
Odpowiedź, 17.09.2018 r.
W ocenie autora odpowiedzi beneficjent powinien wybrać ofertę korzystniejszą. Wynika to po pierwsze z faktu użycia w wytycznych kwalifikowalności sformułowania „oferta” do zdefiniowania drugiej z wycen którą powinien  uzyskać beneficjent. Oferta to oświadczenie woli zawierający przyszłe elementy umowy (wycenę oraz określenie przedmiotu świadczenia) zgodnie z przepisami art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. Po drugie wynika to z ogólnych /nadrzędnych/ zasad kwalifikowalności wydatku ujętych w pkt 6.2 ppkt 3 wytycznych horyzontalnych: wydatek kwalifikowalny to wydatek dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jeżeli mamy do czynienia z kryterium ceny (100%) a dwie oferty przedstawiają ten sam oczekiwany przez zamawiającego zakres świadczenia nieoszczędne, nieracjonalne i nieefektywne jest wybieranie oferty droższej. Nie do obrony na gruncie przepisów art. 44 ustawy o finansach publicznych jest stanowisko, że dysponent mogąc wydać korzystniej środki publiczne wydaje je mniej korzystnie, uzasadniając to tym, że druga oferta (korzystniejsza i wiążąca na mocy kodeksu cywilnego) jest złożona jedynie w celu uwiarygodnienia wyceny innej oferty (droższej).

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 8. Czy należy zawsze wzywać wykonawcę do złożenia dokumentów (26.1 lub 26.2 UZP)  nawet wówczas, gdy dokumenty złożono wraz z ofertą (procedura odwrócona) i co w sytuacji, gdy ze złożonych dokumentów wynika, że nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w postępowaniu (czy nie należy wezwać od razu z 26.3 upzp)?
Odpowiedź, 17.09.2018 r.
W ocenie autora odpowiedzi złożenie wraz  ofertą dokumentów, które mogą się zdezaktualizować co do potwierdzonego w nich stanu faktycznego pomiędzy ich złożeniem a momentem w którym zamawiający ma obowiązek ustawowy wezwania wykonawcy do ich złożenia wymaga zastosowania art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca chce, aby zamawiający je wykorzystał, powinien w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy poinformować zamawiającego że jest on w ich posiadaniu i są one nadal aktualne (co jest kluczowe). Procedura taka wynika z art., 26 ust, 6 ustawy w związku z paragrafem 10 rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy.

W ocenie autora odpowiedzi zamawiający nie powinien w ogóle oceniać dokumentów które powinny zostać złożone w procedurze określonej w art. 26 ust,. 1 lub 2 ustawy, jeżeli zostały one złożone wraz z ofertą. W efekcie nie będzie miał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Dokumenty takie należy traktować jako tzw. „samouzupełnienie” przed właściwym wezwaniem ze strony zamawiającego, co oznacza, że nie podlegają one ocenie i badaniu ze strony zamawiającego i należy je uznać za nieskuteczne (por. KIO 846/14).
Aczkolwiek autor odpowiedzi zdaje sobie sprawę z tego, że pojawiają się sporadycznie orzeczenia KIO uznające za prawidłowe złożenie dokumentów wraz  ofertą. Na dzień dzisiejszy uznać, że KIO nie wypracowało jeszcze jednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 7. Jak opisać standardy jakościowe i prawidłowo określić koszty w opisie przedmiotu zamówienia na dostawy, usługi i roboty budowlane, aby przewidzieć ceny jako kryterium powyżej 60 %?
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3. Standardy jakościowe powinny być opisane zgodnie z art. 30 ustawy przez bardzo dokładne określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia. Z kolei sposób ujęcia kosztów cyklu życia w opisie przedmiotu zamówienia powinien wynikać z wykonanej przez zamawiającego analizy ekonomicznej. W przypadku robót budowlanych zastosowanie ma rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie metody kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawiania informacji o tych kosztach (D. U. z 2018 r. poz. 1357).

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 6. Jeżeli jedno z zadań na dostawy (unijny) nie rozstrzygnęło się i zamówienia odbywają się poza ustawą (kwota 15 000), to czy na fakturach winno być oznaczenie, zgodnie z ustawą czy poza ustawą?
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
Kwestia oznaczania faktur VAT wychodzi poza regulacje przepisów o zamówieniach publicznych. Zasady oznaczania na dowodach księgowych weryfikacji stosowania przepisów o zamówieniach publicznych wskazuje kierownik jednostki wykonując swoje obowiązki w zakresie kontroli zarządczej. Treść pytania nie pozwala na rozstrzygnięcie czy w danym przypadku zamawiający może nie stosować przepisów ustawy (zbyt mało danych).  

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 5. Czy przedsiębiorcy muszą szacować wartość zamówienia? Czy przedsiębiorca zawsze musi traktować cały projekt jako wartość zamówienia (do wyboru czy jest to zamówienie powyżej 209 000 euro) niezależnie od rodzaju przedmiotów, które chce kupić? One nie zawsze przecież są tożsame rodzajowo a ŚĆP nalicza 100 % korekty (bo żadne zamówienie nie widniało 30 dni w Bazie Konkurencyjności).
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
Zgodnie z rozdziałem 6.5 wytycznych kwalifikowalności Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto31, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w przypadku przedsiębiorcy drodze zastosowania zasady konkurencyjności. Zgodnie z podrozdziałem 6.2 pkt 3 lit. g wydatki w ramach projektu muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Spełnienie powyższych wymogów w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie następuje w drodze przeprowadzenia i udokumentowania rozeznania rynku. Wytyczne nie określając obowiązku łącznego szacowania wartości wszystkich zamówień w projekcie. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością, z uwzględnieniem ewentualnych zamówień, o których mowa w pkt 8 lit. h wytycznych. Szacowanie jest dokumentowane w sposób zapewniający właściwą ścieżkę audytu. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia następujących przesłanek:

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie,
b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie,
c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. zakup mebli i sprzętu komputerowego). W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Przy czym dla przyjęcia powyższej oceny nie ma istotnego znaczenia ustalenie źródeł finansowania danego zamówienia. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bez względu na fakt, czy jest ono finansowane przez zamawiającego z jednego, czy też z kilku różnych źródeł (np. z wykorzystaniem środków pochodzących z programów finansowanych ze środków UE). Wartość tak określonego zamówienia należy oszacować zgodnie z postanowieniami art. 32-35 ustawy PZP. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw, czy też robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Jeżeli potrzeba udzielenia określonego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu innego zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w tym przypadku nie mamy do czynienia z nieuprawnionym dzieleniem zamówienia z uwagi na fakt, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień. Jak już wskazano nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy PZP właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.  Z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całego zamówienia i możliwe jest jego jednorazowe udzielenie, lecz ze względów organizacyjnych, technicznych, gospodarczych podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Jeżeli zatem określone zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego wcześniej. Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z góry określoną całość. Każdorazowy, pojedynczy zakup jest częścią całego zamówienia, dlatego ustalenie jego wartości powinno być dokonane z zastosowaniem art. 32 ust. 4 ustawy PZP. W tym przypadku wartością zamówienia udzielanego w ramach odrębnego postępowania jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jeżeli więc zamawiający decyduje się udzielać zamówienia w częściach i organizuje odrębne postępowania, wówczas dla każdego odrębnego postępowania przyjmuje się wartość całego zamówienia.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 4. Szacowanie wartości zamówienia w projektach partnerskich- stanowisko UZP i MR- szacować odrębnie na poziomie zamawiających, przewodnik dla beneficjentów woj. śląskie- szacować w ujęciu projektowym (zalecane) to jak postąpić w śląskim?
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
W ocenie autora odpowiedzi prawidłowe stanowisko odnośnie szacowania wartości zamówienia w projektach partnerskich prezentuje Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju. Trzeba jednak zwrócić uwagę na szczegóły opinii tych instytucji, które odwołują się przede wszystkim do treści umów partnerskich. Jeżeli zostaje wyłoniony lider, który prowadzi procedury w imieniu i na rzecz pozostałych uczestników projektu, zamówienia należy szacować łącznie. Jeżeli każdy z partnerów realizuje zakupy samodzielnie i jest odrębnym zamawiającym w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – szacowanie odbywa się odrębnie dla każdego zamawiającego.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 3. Procedura odwrócona- czy należy wszystkie oferty badać pod kątem personelu i oceniać (zgodnie z opinią UZP) czy tylko oceniać (wg kryteriów) i badać tylko I w rankingu - zgodnie z brzmieniem art. 24 aa orzeczeniem KIO?   
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
Klasyczna procedura oceny i badania ofert polega na dokonaniu w pierwszej kolejności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wszystkich wykonawców. Ocena ta obywa się na podstawie oświadczeń wstępnych (art. 25a ustawy) oraz oświadczeń o braku powiązań kapitałowych (art. 24 ust. 11 ustawy). Każdy wykonawca składa wrz z ofertą oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać stan faktyczny na dzień jego złożenia. W przypadku postępowań poniżej progów UE oświadczenie składane jest wg wymogów ujętych w danej SIWZ przez zamawiającego. W przypadku postępowań powyżej progów UE oświadczenie wstępne musi być złożone przez wykonawcę na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu zamówienia stanowiącego załącznik do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE; L 3/16 z 6 stycznia 2016 r.). Niezłożenie do terminu składania ofert oświadczeń wstępnych obliguje zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. W przypadku braku uzupełnienia tych oświadczeń, wykonawca będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Każdy wykonawca jest zobowiązany dodatkowo do złożenia oświadczenia o tym czy uczestniczy w grupie kapitałowej w innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Oświadczenie to składane jest samodzielnie (bez wezwania zamawiającego) w ciągu 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej zamawiającego informacji z otwarcia ofert (art. 24 ust. 11 w związku z art. 86 ust. 5 p.z.p.). Jego niezłożenie w wyznaczonym terminie obliguje zamawiającego do wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. W przypadku braku uzupełnienia tego oświadczenia, wykonawca będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.. Jeżeli wykonawca złoży oświadczenie o tym, że uczestniczy w grupie kapitałowej z którymkolwiek z wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu, będzie musiał wykazać, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W drugiej kolejności dokonywana jest ocena treści wszystkich ofert złożonych przez wykonawców niewykluczonych na pierwszym etapie. Ocena ta obejmuje przede wszystkim elementy ujęte w przepisach art. 87-90 ustawy. Wystąpienie ustawowych przesłanek odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 lub 90 ust. 3 ustawy obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. 

W trzecim kroku zamawiający ustala, która oferta spośród tych które nie zostały odrzucone jest najkorzystniejsza oraz wykonuje finalną weryfikację warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy (tzw. dokumenty podmiotowe) oraz finalnej weryfikacji tego czy dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają jego wymagania w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (tzw. dokumenty przedmiotowe). Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p. i mają być aktualne na dzień ich złożenia. Niezłożenie dokumentów podmiotowych lub przedmiotowych obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. Nieuzupełnienie dokumentów przez wykonawcę skutkuje wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Finalnie zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwrócona procedura oceny i badania ofert polega na dokonaniu w pierwszej kolejności oceny treści wszystkich ofert złożonych przez wykonawców. Ocena ta obejmuje przede wszystkim elementy ujęte w przepisach art. 87-90 ustawy. Wystąpienie ustawowych przesłanek odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 lub 90 ust. 3 ustawy obliguje zamawiającego do jej odrzucenia. 

Dopiero po zakończeniu tego etapu zamawiający dokonuje ustala wg przyjętych kryteriów która oferta jest najkorzystniejsza i dokonuje wstępnej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia ale tylko wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Ocena ta obywa się na podstawie oświadczenia wstępnego tego wykonawcy (art. 25a ustawy) oraz jego oświadczenia o braku powiązań kapitałowych (art. 24 ust. 11 ustawy). Nie są weryfikowane oświadczenia wstępne i oświadczenia o powiązaniach  kapitałowych innych wykonawców. W przypadku braku tych dokumentów lub ich wad podlegają one uzupełnieniu lub poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W sytuacji , w której oświadczenia wstępne wykonawcy którego oferta jest oceniona jako najkorzystniejsza są prawidłowe, zamawiający wykonuje finalną weryfikację warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy (tzw. dokumenty podmiotowe) oraz finalnej weryfikacji tego czy dostawy usługi lub roboty budowlane spełniają jego wymagania w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (tzw. dokumenty przedmiotowe). Dokumenty te składane są na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 p.z.p. i mają być aktualne na dzień ich złożenia. Niezłożenie dokumentów podmiotowych lub przedmiotowych obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.. Nieuzupełnienie dokumentów przez wykonawcę skutkuje wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Finalnie zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty.

W postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów z art. 25 ustawy są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie klasycznym - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a p.z.p., tyle że w przeciwieństwie do klasycznych  postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Regulacja zawarta w art. 24aa p.z.p. w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 2. Czy kiedy wykonawca składa dokumenty podmiotowe wymagane w SIWZ już do oferty to należy stosować 26 ust. 1 lub 2- i wzywać zawsze?              
Odpowiedź, 20.07.2018 r.
Art. 26 ust. 1 i 2 nie przewidują możliwości odstąpienia od żądania dokumentów wskazanych w art. 25 ustawy jeżeli zostały wymienione w SIWZ i ogłoszeniu. Art. 26 ust. 6 przewiduje możliwość ich nieskładania przez wykonawcę w sytuacji w której są w posiadaniu zamawiającego i są nadal aktualne (także jeżeli zostały złożone wraz z ofertą). Jednak wymaga to odpowiedniego działania ze strony wykonawcy, który zgodnie z § 10 rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy powinien wskazać te dokumenty i potwierdzić ich aktualność, w odpowiedzi na wezwanie kierowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza 

Pytanie 1. Wyartykułowanie zasad- forma pisemna, elektroniczna a środki komunikacji elektronicznej.
Odpowiedź, 20.07.2018 r.

Forma. 
Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej (art. 9 ustawy Prawo Zamówień Publicznych). W postępowaniach. Forma pisemna czynności prawnej została zdefiniowana w przepisach art. 78 kodeksu cywilnego (własnoręczny podpis lub podpis elektroniczny). Niektóre przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisów wykonawczych wskazują konkretne formy dla danych czynności (np. paragraf 14 rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dla dokumentów wskazanych w art. 25 ustawy), inne takiej formy nie wymagają (np. art. 38 ust. 1 ustawy dla wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ). 

Sposób komunikacji. W postępowaniach wszczętych przed wejściem w życie przepisów o elektronizacji zamówień publicznych stosuje się zasady komunikacji określone w art. 18 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r o zmianie ustawy – Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020):

1)        komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615);

2)        jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania; 

3)        w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi; 

4)        oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Dobór formy komunikacji musi zapewnić zachowanie formy wymaganej w ustawie. 

W postępowaniach wszczętych po wejściu w życie przepisów o elektronizacji zamówień publicznych stosuje się zasady komunikacji określone w art. 10a ustawy Prawo Zamówień Publicznych:

1)        W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym dokumentem" odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

2)        Zamawiający może ustalić sposób przedstawienia informacji zawartych w ofercie w postaci katalogu elektronicznego lub dołączenia katalogu elektronicznego do oferty albo może dopuścić taką możliwość

3)        Zamawiający wskazuje na wymóg albo możliwość, o których mowa w ust. 2, w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania, zaproszeniu do składania ofert lub do negocjacji w przypadku gdy zamieszczenie ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców stanowi zaproszenie do ubiegania się o zamówienie 

4)        Zamawiający wskazuje w dokumentach, o których mowa w ust. 3, niezbędne informacje dotyczące formatu, parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego oraz technicznych warunków i specyfikacji połączenia dotyczących katalogu elektronicznego. 

5)        Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza