Serwis Regionalnego Programu
Województwa Śląskiego
RPO WSL 2014-2020

Pytanie 3. Czy można zmienić kryteria wyboru w zasadzie konkurencyjności (np. wagę dla kryteriów wyboru) dla tej samej pozycji budżetowej, ale w przypadku robienia zamówień częściowych na przestrzeni kilku lat? Czy można zastosować np. 2 różne zasady konkurencyjności?

Odpowiedź, 2.10.2018 r.
Dla tej samej pozycji budżetowej można przeprowadzić kilka odrębnych procedur zakupowych. Procedury te mogą charakteryzować się np. innymi terminami wykonania, warunkami udziału w postępowaniu, czy też kryteriami oceny ofert.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza

Pytanie 2. Jak sumujemy zamówienia ws. prowadzenia szkoleń?
Odpowiedź, 18.09.2018 r.

Zasady ogólne. 
Ustawa p.z.p. nie wskazuje dokładnego momentu, w którym zamawiający powinien dokonać czynności ustalenia wartości zamówienia, poza wskazaniem, że czynność ta wykonywana jest na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadniona wydaje się teza, że zamawiający powinien ustalić wartość zamówienia w momencie, gdy pojawia się skonkretyzowana potrzeba zakupu dostawy, usługi lub roboty budowlanej oraz decyzja o jej zaspokojeniu, a także zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych na zapłatę przyszłego wynagrodzenia wykonawcy. W momencie, gdy zamawiający potrafi określić konkretną potrzebę i ma pewność, co do zabezpieczenia finansowego przyszłego zamówienia, może rozpocząć etap przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca daje zamawiającemu w takiej sytuacji dwie podstawowe możliwości dokonania zakupu konkretnych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Pierwszą z nich jest przeprowadzenie jednego postępowania obejmującego cały zakres zapotrzebowania zamawiającego w zakresie konkretnej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Drugim rozwiązaniem jest dokonanie podziału zamówienia publicznego i przeprowadzenie większej ilości postępowań, z których każde może obejmować inną część tego zamówienia. To drugie rozwiązanie w ustawie p.z.p. traktowane jest jako tzw. udzielenie zamówienia w częściach. Sytuacja taka występuje, gdy zamawiający ustali zakres zamówień tego samego rodzaju, planowanych do zrealizowania w pewnym okresie czasu, jednak nie udzieli zamówienia w wyniku jednej umowy, a w wyniku kilku umów. Należy wówczas pamiętać o zasadzie wskazanej w art. 32 ust. 4 p.z.p. Zgodnie z tą zasadą, jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Zasada ta łączy się z zasadą wyartykułowaną w przepisach art. 32 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którą zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Z obu ww. przepisów wynika, że zamawiający, który zamierza udzielić jednego zamówienia publicznego, może to zrobić w wielu częściach o ile do każdej z nich zastosuje przepisy właściwe dla zsumowanej wartości wszystkich części. Taki podział zamówienia publicznego na wiele części (postępowań) nie narusza zasady wskazanej w art. 32 ust.2 p.z.p., bowiem nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., nie prowadzi też do takiego uniknięcia. Obok zamówień częściowych mogą pojawić się tzw. zamówienia odrębne, czyli zamówienia nieuwzględnione (ze względów obiektywnych a nie na skutek braku staranności) podczas czynności ustalania wartości zamówienia. Różnice pomiędzy jednym zamówieniem udzielanym w kilku częściach a kilkoma zamówieniami odrębnymi mogą być trudno zauważalne, jednak ich odróżnienie jest niezwykle istotne dla prawidłowego przeprowadzenia czynności ustalania wartości zamówienia publicznego.

To czy kilka umów dotyczących tego samego rodzaju zamówień zawartych w ciągu roku potraktuje się, jako zamówienia udzielane w częściach czy jako zamówienia odrębne będzie zależało od wyników oceny dochowania przez zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia (art. 32 ust. 1 p.z.p.).

Jeżeli przy dochowaniu należytej staranności dałoby się przy udzielaniu pierwszego zamówienia określić zapotrzebowanie na zamówienia kolejne oraz zamawiający posiadałby zabezpieczenie finansowe na kolejne zamówienia – to te kolejne zamówienia należy traktować, jako części jednego zamówienia publicznego i stosować zasadę określoną w przepisach art. 32 ust. 4 p.z.p tj. do wyboru wykonawcy zastosować przepisy właściwe dla całości zamówienia (zsumowanej wartości wszystkich części). Natomiast, jeżeli – działając z należytą starannością – zamawiający przy każdym z zamówień obiektywnie nie był w stanie określić konkretnego zapotrzebowania na kolejne zamówienia lub nie miał zagwarantowanych środków finansowych na te przyszłe zamówienia, to każde z udzielanych w takich warunkach zamówień można traktować, jako zamówienia odrębne i stosować przepisy właściwe dla wartości każdego z zamówień odrębnych (art. 32 ust. z p.z.p.). Nie dojdzie wówczas do złamania zasady określonej w art. 32 ust. 2 p.z.p. zakazującej podziału jednego zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p., bowiem przy udowodnieniu dochowania należytej staranności (albo braku dowodów na niedochowanie należytej staranności) trudno mówić o celowym działaniu zamawiającego w kierunku dokonania podziału zamówienia. Zamawiający mógłby mieć taki cel jedynie w przypadku gdyby z góry wiedział, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, natomiast gdy działając z należytą starannością udziela jednego zamówienia nie spodziewając się kolejnych, nie dzieli jednego zamówienia na części a udziela kilku zamówień odrębnych. 

Zakaz podziału zamówienia na części.

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących na etapie czynności ustalania wartości zamówienia publicznego jest zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Złamanie ww. zakazu wiąże się z wystąpieniem po stronie zamawiającego świadomości tego, że prawidłowe przeprowadzenie czynności ustalania wartości zamówienia zobliguje go do zastosowania przepisów p.z.p. (lub przepisów bardziej rygorystycznych) i wobec tego podejmuje on działania mające na celu zaniżenie wartości zamówienia lub dokonania podziału jednego zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. (lub przepisów bardziej rygorystycznych). Treść art. 32 ust. 2 p.z.p. zakłada dążenie przez zamawiającego do osiągnięcia przewidywanego z góry skutku - swoistej premedytacji. Przewidywanie tego skutku i działanie podjęte w celu jego osiągnięcia są ustawowymi znamionami czynu zabronionego. Zamiar sprawcy czynu, a nawet zamiar szczególny (czyli bezpośredni, a nie ewentualny) jest cechą, bez której zaistnienia nie można przypisać obwinionemu takiego czynu[1].

[1] Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 31 stycznia 2011 r. BDF1/4900/102/112/RN-25/10/2989 Lex polonica 2574336 

Agregowanie zamówień publicznych 

Zakazany podział zamówienia publicznego występuje najczęściej na skutek celowego wyodrębnienia z jednego zamówienia kilku zamówień odrębnych i dokonanie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego wg procedur właściwych dla wydzielonych części jednego zamówienia publicznego. W przypadku zamówień o niejednorodnym przedmiocie zamówienia może pojawić się problem z oceną, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym (w ramach którego występują pewne różnice aczkolwiek nie pozwalające na dokonanie podziału na tzw. zamówienia odrębne), czy też z wieloma odrębnymi zamówieniami publicznymi (różnice są tak istotne, że decydują o odrębności zamówień). Zamawiający powinien dokonać odpowiedniego grupowania (agregowania) zamówień publicznych celem zastosowania p.z.p. W celu ustalenia właściwego sposobu działania przy agregowaniu zamówień publicznych należy posługiwać się takimi kryteriami, jak tożsamość przedmiotowa zamówienia, tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez tą samą grupę wykonawców.  Zasady powyższe należy odnieść do planowanych usług szkoleniowych, jeżeli wystąpią ww. cechy wspólne, należy usługi szkoleniowe oszacować łącznie. Jeżeli nie wystąpi przynajmniej jedna z nich, należy takie usługi potraktować jako odrębne zamówienia.

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza

Pytanie 1. Czy należy łącznie oszacować dostawy dla projektu, który już będziemy realizować z dofinansowania EFS (mamy podpisaną umowę o dofinansowanie). W projekcie nr 2 nie mamy podpisanej jeszcze umowy o dofinansowanie. Pierwszy koszyk dostaw to procedura unijna, drugi koszyk mógłby być przetargiem biuletynowym poniżej progu unijnego. Czy fakt, że nie mamy podpisanej umowy dofinansowania ma znaczenie dla procesu prawidłowego szacowania?
Odpowiedź, 18.09.2018 r.
Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien ustalić wartość zamówienia z należyta starannością. Uwzględnianie w szacowaniu wartości zamówienia wartości projektów planowanych w przypadku których nie otrzymano jeszcze oficjalnego potwierdzenia ich otrzymania (nie zawarto umowy) zależy od wielu czynników np. tego czy projekty te zostały ujęte w planach rzeczowo-finansowych zamawiającego, co świadczyłoby o konieczności ich uwzględniania w szacowaniu wartości zamówienia nawet w sytuacji braku podpisania umowy o dofinansowanie. Przykładem może być stan faktyczny oceniany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który uznał, że beneficjent który nie posiadał podpisanej umowy o dofinansowanie, ale planowane zamówienie miał ujęte w zakresie wkładu własnego w budżecie powinien zsumować ją z innym zamówieniem tożsamym przedmiotowo, na które posiadał pełny montaż finansowy (wyrok WSA w Krakowie I SA/Kr 12/18 z dnia 28 lutego 2018 r.)

Opracowane przez pana Krzysztofa Puchacza